Hipotecar una vivienda con un propietario actual y otro futuro

Antes de nada debemos entender que es una sustitución fideicomisaria. El Código Civil regula la Sustitución en los artículos 774 a 789, de dónde podemos extraer su definición: "La sustitución fideicomisaria es un tipo de cláusula testamentaria en virtud de la cual el testador encarga al heredero fiduciario que conserve y trasmita a un tercero (heredero fideicomisario) el todo o parte de la herencia".

Por tanto, el heredero fiduciario es el que aparece como titular en el Registro de la Propiedad, con una carga que consiste en la sustitución fideicomisaria a favor del heredero fideicomisario. Es decir, nos encontramos con un inmueble con un propietario actual y uno futuro, cuyas identidades aparecen en la nota simple.

¿Es posible hipotecar dicha vivienda? La respuesta es “depende”. La legislación en esta cuestión, que es una particularidad de la facultad de disposición del heredero fiduciario, varía según la CC.AA.

Hay que acudir a las compilaciones de derecho foral si se hace testamento en Aragón, Cataluña, Islas Baleares, Navarra o Vizcaya. En el resto del territorio español y en estas comunidades para lo no previsto en su derecho foral, hay que acudir al Código Civil.

El tema que nos ocupa es descifrar si un heredero fiduciario, de qué forma y en qué casos, puede hipotecar una vivienda de su propiedad. La peculiaridad de su forma de propiedad es que si bien es el único propietario presente del bien, tiene un propietario futuro potencial que le “vigila”.

Por tanto, nos encontramos con un caso muy peculiar de propiedad, parecido en parte al usufructo (derecho de disfrutar del bien y de sus frutos), pero con capacidad limitada de disponer (por ejemplo, puede enajenar el bien con autorización judicial para adquirir otro de mayor valor). Y, en cambio, hay un posible titular fideicomisario que no es propietario actual (lo será en un futuro), pero determina la capacidad de disponer del propietario fiduciario.

Veamos si con esta simplificación nos explicamos un poco mejor:

• Propiedad 1 = usufructo + nuda propiedad (caso más habitual)
• Propiedad 2 = titular fiduciario (actual) + heredero fideicomisario (futuro)

El heredero fiduciario es propietario hasta su muerte, pero más allá de su vida terrenal no podrá disponer del bien para sus herederos. Se podría decir que deja testamento en vida y después de ella. La figura del fiduciario no es idéntica a la del usufructuario, como podemos ver, aunque muchas veces se pueda confundir (y de hecho el Impuesto de Sucesiones iguala ambas figuras a efectos del pago).

Es algo así como un propietario temporal con facultades restringidas. El usufructuario, en cambio, no puede disponer nunca del bien (no puede vender ni hipotecar, por ejemplo), ya que es el nudo propietario quien tiene esta facultad (puede vender o hipotecar, si bien no puede vivir en la casa hasta que fallezca el usufructuario).

La respuesta a la pregunta de si es posible hipotecar la vivienda estigmatizada por la sustitución fideicomisaria es que “si, pero“:

Es posible hipotecar la vivienda si el titular fideicomisario está de acuerdo y firma la hipoteca en concepto de hipotecante no deudor. En este caso, el inmueble tiene una carga hipotecaria inscribible en el Registro de la Propiedad; la hipoteca la tiene que pagar el titular fiduciario y en caso de que muera antes de acabar de pagarla el heredero fideicomisario tendrá que aceptar la herencia con hipoteca incluida.

El segundo “pero” es que sea una persona con capacidad de hipotecar y exista (ya que podría haberse establecido como heredero fideicomisario a un posible futuro nieto del testador, por ejemplo, que aún no ha nacido ni se sabe a ciencia cierta si nacerá).